白軻:從“各自為政”到“一股合力”:(西方)反腐領域新舉措

——企業合規法律制度,公訴人自由裁量權以及國家主權投資人制度
選擇字號:   本文共閱讀 784 次 更新時間:2018-09-19 16:42:46

進入專題: 反腐敗  

白軻 (進入專欄)  

  

   Larry Catá Backer(白軻)

  

   摘要:近些年來,政府機關、國際組織以及企業對打擊腐敗犯罪所做的承諾不斷加強。政府機關和社會組織似乎同時形成了兩股打擊腐敗犯罪的力量:這些努力體現在政府機關通過利用、發展和實施公法權力,而社會組織通過利用、發展和實施私法制度來對抗腐敗犯罪。然而這兩股力量卻未能相互配合共同打擊腐敗。最近西方社會上出現了打擊腐敗犯罪的新模式,“雙劍反腐,同時出力”,以補充傳統的反腐手段。這一模式融合了國家司法人員擁有執行反腐敗法律的自由裁量權和金融機構控制企業投資融資渠道以及施加股東權利來制約和規范市場交易行為。本文通過介紹西方國家經驗向中國反腐制度發展提出新的思路以及思考。首先,本文將介紹西方國家通過實施公訴人自由裁量權制度來迫使企業革新內部管理,進行自我約束、避免腐敗。其次,本文將介紹另一種約束腐敗的舉措:即在公訴人向企業施壓的同時,通過主權投資人的資本權力來加強和影響企業的內部管理。最后,本文將討論中國結合公訴人追訴權和主權基金投資人資本權力規范和制約企業交易行為,形成反腐“組合拳”。

  

   一,背景簡介

  

   阿爾瓦羅卡蘇拉在2006年寫到“誰在意腐敗?” [2]2017年9月,媒體報道阿塞拜疆通過向歐洲理事會內部的人權事務機構行賄使其不再對阿政府進行批評。[3]同月,法國金融犯罪公訴人宣布對前國際田徑聯合會主席之子展開腐敗調查,調查其涉嫌利用影響力左右國際體育賽事的舉辦權。[4]同期,巴西當局宣布展開一項刑事調查,調查2016年奧林匹克舉辦權賄選罪行。[5]8月份,越南法院宣判貪污國有銀行資產的銀行家死刑。[6]

  

   “河內湄公河經濟區顧問公司首席經濟學家亞當麥卡錫談到‘越南法院的這一判決向貪婪的失控的商業交易者傳遞了一個信息。’即:‘違法行為被抓住的風險在加大,不要以為背后的靠山可以幫你。因為還有比這些靠山級別更高的人,這些靠山自身難保。’” [7]

  

   值得注意的是在達成和平協議,結束長達15年的內戰后,哥倫比亞政府將注意力投向了反腐領域,以回應跨國企業涉嫌向總統行賄的問題。[8]這一案件已經造成“7人入獄,包括前參議院,交通部副部長。檢察總長已經要求最高法院調查國會的5名成員。” [9]在中國,e租寶”平臺實際控制人、鈺誠集團董事會執行局主席丁寧由于網上集資詐騙被法院判處無期徒刑。[10]在2017年8月中國最高檢察院提到,“中國將嚴打任何擾亂金融秩序的犯罪。”[11]

  

   腐敗,尤其是行賄已成為國際社會共同關注的問題。聯合國全球契約是一項自愿項目。大型企業自愿承諾遵守在聯合國倡導下構建的十項原則以施行可持續發展原則并支持聯合國發展目標。[12] 這十項原則之一就提出“商業機構應當反對任何形式的腐敗,以及避免實施敲詐以及行賄行為。” 全球契約明確指出“腐敗,在全球被視為經濟和社會發展的阻礙。腐敗對可持續發展,尤其是貧弱地區造成負面影響。” [13] 由此,全球契約特別強調了“雙劍反腐”。“新型的,更加嚴格的反腐規范將在全球范圍內出現。所有的企業應當實施積極的反腐舉措以維護其商業信譽以及投資人的利益。” [14]

  

   “雙劍”反腐的策略首先包括在國家層面上通過刑事和民事方面的立法打擊腐敗,其次包括企業自我約束來打擊腐敗。這兩者互相構成了當代反腐制度的基礎,尤其是面對那些居于大型國營或者私營企業中的腐敗犯罪分子。目前國際合作、國內立法的反腐行動是較為普遍的。[15] 例如2017年英國就實施了《英國金融犯罪法案》。[16]而國際上的諸多反腐敗犯罪協議幾乎覆蓋了所有的國家。[17]國際社會采取“軟法”舉措發展國際慣例和標準從而來約束經濟活動的關系。[18] 美國的《海外反腐敗法》成為了一個標桿,使得其他地區發展類似的法律。[19] 中國刑法既反對國家公務人員的腐敗行為,也反對商業賄賂行為。[20] 世界上其他國家和地區也有類似的反腐敗立法。[21]

  

   近期國際金融領域的行業報告顯示“雙劍”反腐的策略已經在金融資本市場上發生了作用:尤其是那些在世界范圍內上參與投資,融資交易的商業機構當中。例如:

  

   一家美國投資公司的經理在向美國證監會披露的文件中透露,由于英國“嚴重欺詐辦公室”對英國派特法PETROFAC石油工程公司展開反腐敗調查, 該“共同基金”已經出售了其所有該公司的全部股份。這一調查主要涉及到派特法石油工程公司同Unaoil公司的商業關系。Ohio National Fund (俄亥俄國家基金)談到“我們出售股份的決定是由于反腐調查所引發的。” [22]

  

   美國證監會表明了其對于涉及到《海外反腐敗法》案件的重視程度。對于這類案件,美國證監會強調了現在的罰金措施。[23] 人們已經注意到海外腐敗行為所帶來的復雜的法律責任以及為逃脫責任所作辯護的無力之處。[24] 因此金融機構,特別是國家主權基金開始更加積極的通過內部制度建立,改善投資要求,策略以及股東政策來打擊腐敗。

  

   同上述新舉措相關的則是企業正式或者非正式的自身加強自我監管。[25]  基于政府暫不起訴協議的實踐,受到腐敗調查的企業愿意通過與政府合作來換取避免潛在的刑事懲罰。[26] 這一情形在美國和英國較為明顯。[27] 此種做法的新穎之處就在于,盡管企業屬于受刑事法律制約的主體,傳統上西方政府仍尊重企業的自主權。然而在刑事調查中,西方政府開始把整個企業的供應鏈(包含其他居于供應關系的供應商)視為一個單一刑事法律主體。例如美國司法部在2016年4月推出的一項試點計劃。[28] 這一計劃旨在向相關企業或者其雇員追究刑事責任。[29]  英國的《2017年金融犯罪法案》則設立了企業擁有實施盡職調查的刑事法律義務。[30] 在這一法案下,企業的供應商若卷入政府官員腐敗案件可導致相關企業違反相關的刑事和民事法律義務。[31] 巴西的《廉潔公司》法案則包含寬厚從輕處理的政策。企業可以通過與公訴人達成“暫緩起訴協議來認罪并從輕解決相應的起訴罪名。”[32] 在新的舉措下,企業之間的法律關系,包括供應商以及企業之間的關系將成為刑事犯罪責任中的關聯因素。

  

   二,公訴人追訴權以及企業合規制度

  

   一國的法律尊嚴,以及一定程度上國際法的尊嚴受到國家司法人員執行司法裁量度的考驗。盡管濫用司法權的情形普遍存在于許多制度,[33]并成為系統性腐敗的標志,[34]然而還未嚴重到需要徹底取消司法人員自由裁量制度。[35] 公訴人的自由裁量權通常被視為個人具有裁定具體犯罪個人或者組織是否受制刑事調查。許多國家在實踐當中設立了規則和制度來規范和約束公訴人的自由裁量權。這些旨在規范操作公訴人追訴權的制度有諸多益處。例如,追訴權指導原則可以指導公訴人追訴行為,避免公訴人以個人主觀意見而非組織原則來執行檢務工作。追訴權指導原則同時可以向社會個人和組織起到警示作用,使其依照這些原則來規范自身行為以避免違法犯罪。因此,追訴權指導原則在美國實踐當中起到了避風港的作用,使社會個人和組織可以自我約束以避免受制于公訴人的司法追訴。

  

   在有的國家中,例如美國和巴西就將這種追溯裁量權下的避風港制度化。一項新的刑事追訴制度使得檢察官可以設立協議以換取有條件的推遲刑事追訴。[36]“檢察官不僅可以利用暫不追訴來懲戒相關組織,同時可以利用有條件的暫不追訴來要求相關組織改變組織內部管理,或者交易行為。這些有條件的暫不追訴設定了新的法律義務,違反協議中的義務將導致刑事責任。” [37]暫不追訴協議被指責為檢察權的濫用和擴張,因為檢察權依靠暫不起訴協議實際上行使了立法機關約束了被監管人的行為。[38]然而由此而認為檢察官的暫不起訴協議毫無依據也是有失偏頗的。對于檢察官的自由裁量權以及追訴權制度化可以理解為一種將社會制度合法化的方式。具體而言,檢察官的暫不起訴協議,以及其他有關民間配合檢方公務的政策反映了一種新的刑事追訴思維。

  

   英國實施的暫不起訴制度“建立在美國模式的基礎之上,其本質的區別在于暫不起訴協議需要獲得司法機關的確認,即該協議符合正義的原則,公正,合理,恰當。法庭做出決定的理由必須公開發布。若發布會影響當事人獲得公正裁決,則會推遲公布。” [39]巴西暫不起訴的制度同英國一樣。[40] 至于檢察官是否濫用職權或者暫不起訴協議是否超出法律所賦予的權力,這一問題則屬于美國憲法范圍內的議題。[41]  作為一項反腐舉措,暫不起訴協議利用國家公權力來制約企業的交易行為,在美國正有效的改變了國家同企業間的關系。這種變化將公權力和私人企業間對抗性關系轉變為一種合作性關系。不過這種合作實際上是一種強迫性的合作,并且合作的程度完全由國家控制。通過合規制度來增強交易行為的透明性,政府打擊了腐敗和行賄并推行了其堅持的政治原則和價值觀。

  

   暫緩起訴協議有何意義,如何促使企業改善內部規定,打擊腐敗在此也許可以通過美國的經驗得到解答。自從1999年起,美國司法部開始設立起訴公司以及其他商業組織的起訴指南。這些指南為聯邦檢察官提供了指引但是并不產生任何具有法律效力的訴訟權利。[42]美國司法部現行的指南為《美國檢察官守則9-28.000》 關于起訴商業機構部分。[43] 檢察官守則的目的在于指導檢察官的自由裁量權。檢察官的起訴將取決于個體以及企業對案件的配合程度。[44]

  

   起訴守則開篇申明了起訴的原則:“起訴追究企業的刑事責任是檢察官的首要義務。”[45]因此檢察官將依照罪行嚴重程度進行起訴。[46]這一原則的基礎在于追究個人而非個人所代表的組織的刑事責任。[47]

  

   檢察官起訴商業機構守則積累了一套對州“忠實勤勉”義務法律制度的解讀。聯邦起訴守則將這一義務拆開成兩部分:首先,公司的負責人對于公司的股東,“即公司的所有者負有忠實勤勉義務。” [48]其次,公司的負責人通過公開披露制度對外承擔誠實義務。[49]公司對聯邦政府的法律責任關鍵在于聯邦政府可以自行對州內相關的“忠實勤勉”義務作出自己的解讀。“聯邦檢察官應當注意到聯邦政府同公司的負責人共同提倡公信。” [50]檢察官起訴的一部分原因在于保證經濟秩序的良好運行。這一點不僅僅需要刑法和公訴人,同時需要企業自身加強自我監管和配合。[51]

  

在這一基礎之上,起訴商業機構守則設建立了基礎核心的起訴原則:“對于腐敗不能手軟。。。涉腐企業使得政府成為改善企業文化的積極力量,同時也是發現,打擊和懲處犯罪的主力。” [52]檢察官的起訴書成為一項迫使企業配合司法工作,加強自我管理的有效途徑。這一過程不需要立法者以及行政機關的介入。[53] 檢察官考慮是否存在民事或者其他替代性監管手段可以更好的處理企業的不法行為。檢察官必須考慮這些手段是否“恰當地阻卻,(點擊此處閱讀下一頁)

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本文責編:川先生
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