朱學磊:弱司法審查體制必要性之證成

選擇字號:   本文共閱讀 154 次 更新時間:2020-02-18 14:20:58

進入專題: 弱司法審查   對話理論   司法至上   議會至上  

朱學磊  

   摘要:  作為一種新型權利保障模式,英聯邦國家建立的弱司法審查體制引起了比較憲法學界的廣泛關注,該體制的必要性成為一項核心議題,主要內容是如何理解新模式下法院與議會的關系。對話理論問世以后,迅速成為回答該問題的統治性范式。它涵蓋了法院和議會互動的各個環節,對司法實踐產生了深刻影響。在后續發展中,原本重在描述弱司法審查體制的對話理論逐漸出現了規范性轉向,開始針對議會和法院如何行使權力提出指導意見。但是,對話理論沒有充分論證弱司法審查體制的獨特性,也沒有闡釋該體制的價值內涵,其規范性轉向因而遭到批判,需要予以補充和完善。經過重構的對話理論包括三個層次,分別論證弱司法審查體制何以可能、為何可欲以及如何可行,從而兼具解釋性與建構性。盡管如此,新的對話理論仍有發展空間,需要在與實踐的互動中進行調整和更新。

   關鍵詞:  弱司法審查 對話理論 司法至上 議會至上

  

   一、引言:弱司法審查的出現及其必要性疑問

   為建立理想的權利保障模式,人類進行了孜孜不倦的探索。在很長時間里,議會和法院都曾被寄予厚望,由此出現了議會至上和司法至上兩種體制的對峙。前者以英國為代表,推崇民主的價值,并在殖民擴張過程中拓展到世界各地;后者以美國為典型,強調自由的意義,在“二戰”后伴隨其強大的國際影響力被多國效仿。經過長期實踐,兩種體制的缺陷也充分暴露,議會至上體制難以及時回應少數群體的權利保障訴求,〔1〕嚴重時甚至導致“多數人的暴政”,司法至上體制則飽受“反多數難題”質疑。〔2〕如何建立更加科學的權利保障模式考驗著各國制度設計者的智慧。

   從20世紀80年代開始,為提高權利保障水平,奉行議會至上體制的英聯邦國家陸續制定了權利法案。〔3〕以此為基礎,它們分別不同程度地接納了司法審查權,建立起所謂的“弱司法審查”體制。總體而言,當前主要存在三種類型的弱司法審查體制。第一種是加拿大的“但書條款”類型。加拿大1982年《權利與自由憲章》第24條授權法院可以為救濟權利而選擇適當措施,結合第52條關于“憲章最高”的表述,加拿大已經接近美國的司法至上模式。但憲章第33條又特別規定,除了選舉權和被選舉權、遷徙權、謀生權和語言權等少數權利,中央或省議會可以在立法中明確宣告,盡管該法可能影響權利的行使,但它可以不接受司法審查。如此一來,議會只需通過普通立法程序便可推翻司法判決,法院的最高地位在一定范圍內被取消了。此外,憲章第1條規定,權利只受在自由民主社會能被證成的合理限制。據此,法院可以審查立法對權利的限制是否合理,議會可以通過普通立法進一步闡明自己的看法,在不動用第33條的條件下實現立法目標。這也是加拿大弱司法審查的重要表現形式。第二種是新西蘭的“解釋一致”類型。新西蘭1990年《權利法案法》第4條禁止法院撤銷、廢止立法或宣告其無效;第5條借鑒了加拿大憲章第1條,規定權利只受合理限制;第6條規定法院應當按照與權利相一致的方式解釋立法。根據這三條規定,新西蘭法院無權評價議會立法的效力,只能對其進行合法性解釋(即是否符合《權利法案法》的解釋)。第三種是英國的“不一致宣告”類型。英國1998年《人權法》調和了加拿大和新西蘭的方案,第3條規定了和新西蘭相同的一致性解釋規則,第4條允許法院就立法與權利可能存在的不一致作出明確宣告,但此類宣告不會影響爭議立法的效力。

   與傳統議會至上和司法至上體制相比,弱司法審查是一種頗為另類的存在。它的出現在比較憲法學界引起了熱烈討論。作為最早系統研究該體制的學者,加德鮑姆(StephenGardbaum)稱其為“憲治主義的新英聯邦模式”,認為它在避免了政治憲治主義和法律憲治主義兩種理論之缺陷的同時,吸收了它們各自的優勢。〔4〕賀詩爾(RanHirschl)認為,弱司法審查的出現標志著英聯邦國家正在走向“司法統治”。〔5〕貝拉米(RichardBellamy)對此則不以為意,認為弱司法審查并不值得追求,它最終只會導致相關國家逐漸倒向美國的司法至上模式。〔6〕總體來看,學者們對弱司法審查的評價呈現對立態勢,支持者有之,批評者亦眾。這種兩極化評價固然受對新生事物的新奇或警惕等主觀因素影響,但在根本上則是因為弱司法審查的必要性始終是懸而未決的問題。

   弱司法審查從傳統議會至上體制發展而來,但為后者辯護的理論很難繼續論證弱司法審查的必要性。作為議會至上體制的堅定支持者,瓦爾德龍(JeremyWaldron)構建起以“平等參與權”為核心的理論體系為其辯護。在他看來,任何機構解決權利糾紛的活動,本質上都是在處理關于權利問題的分歧。人們不僅對“我們享有哪些權利”存在分歧,而且對“應當如何解決權利分歧”也存在分歧。要解決這些分歧,最合理的方法是盡可能讓每個公民都能平等地發出聲音,議會民主程序則是實現這一目標的最佳方案。擁有司法審查權的法官壟斷了解決權利分歧的權力,因此在本質上是反民主的。〔7〕那么,既然弱司法審查為議會保留了立法回應權,是否意味著瓦爾德龍的理論可以為其辯護?他自己給出了部分肯定的答案。瓦爾德龍指出,加拿大議會雖然在理論上可以動用憲章第33條推翻司法判決,但該條款在實踐中幾乎很少用到,因而在效果上和司法至上模式沒有本質區別,是他反對的制度類型;英國和新西蘭的司法審查不能影響法律的效力,他的理論可以繼續為二者辯護。〔8〕但事實上,無論是新西蘭法院的一致性解釋還是英國法院的不一致宣告,它們都可以對爭議立法產生重大影響,以至于在結果上呈現出類似加拿大的“強審查”樣態。〔9〕評價標準的內在不一致導致瓦爾德龍的理論難以繼續為弱司法審查辯護。

   弱司法審查體制為法院的賦權在一定程度上契合了普通法憲治主義理論的要求,但它同樣難以充分論證該體制的必要性。普通法憲治主義理論源自英國,其要義在于,主張將普通法作為英國的“高級法”,法院通過司法審查占據憲法秩序的核心地位,即便是議會也要受其約束。〔10〕該理論雖然為法院謀取了更大的作為空間,但在制度形式上卻非常接近司法至上模式,在現實中缺少規范依據,與弱司法審查體制不完全貼合。總之,弱司法審查需要一種全新的、具有實踐解釋力的理論為其提供必要性論證。

   在上述背景下,對話理論應運而生。加拿大憲法學者霍格(Peter Hogg)與布歇爾(Allison Bushell)在合作文章中最早嘗試用對話理論為弱司法審查辯護。他們認為,“當一份司法判決可能被立法推翻、修改或者回避的時候,把法院和具有此種能力的議會之間的關系視為對話,是有意義的。”〔11〕對話理論迅速獲得其他學者的響應,成為理解弱司法審查體制下法院與議會關系的“統治性范式”。〔12〕近年來,對話理論逐漸為國內學者所知悉。有學者把它作為理解弱司法審查的概念工具,〔13〕為司法審查“去蔽”,〔14〕進而指導法院行使司法審查權。〔15〕整體而言,國內既有研究在一定程度上填補了比較憲法學的知識空白,并對該理論在我國的轉化應用作出了有益嘗試,但對該理論發展脈絡的梳理還不夠系統,對其有效性的反思也有待深化。事實上,對話理論是否以及在何種程度上證成了弱司法審查體制,至今仍是未有定論的問題。有鑒于此,本文將對對話理論進行系統的梳理、反思和重構。

  

   二、對話理論的起源與發展

   霍格等人用對話理論來證成弱司法審查體制不是隨意而為,而是有其特定的智識資源與時代背景。在對話理論二十多年的發展過程中,其遭遇了爭議與質疑,但仍然對司法實踐產生了深刻影響。

   (一)對話理論的緣起

   從概念起源上看,用“對話”來解釋和論證司法審查的必要性,不是英聯邦國家原創,它更早出現在司法至上語境下。為了克服司法審查的“反多數難題”,畢克爾(Alexander Bickel)主張法院應當奉行精簡主義的司法哲學,恪守“消極的美德”,減少對爭議和敏感案件的介入,把決策權更多地留給民選議會,“法院與其他機構互動,共同參與一場持久常新、富有教育意義的對話”。〔16〕費舍爾(Louis Fisher)認為,法院與其他政府分支不僅可以通過本部門的釋憲塑造憲法,還會影響議會和政府的認知并受到它們制約,〔17〕而這正是一種“憲法對話”。在更廣泛的意義上,弗雷德曼(Barry Friedman)還特別強調社會大眾作為對話主體的重要性,認為這有助于避免法院的憲法解釋過分偏離主流價值觀,為更新憲法內涵提供更強大的推動力和民主根基。〔18〕應當看到,司法至上體制下的對話并非易事,議會的普通立法很難撼動司法判決,通常只能訴諸修憲。但眾所周知,美國聯邦憲法剛性極強,修憲不僅需要參眾兩院三分之二多數的支持,還要有四分之三的州議會或制憲會議同意,以至于迄今為止聯邦憲法只通過了二十七條修正案。在此條件下,對話的實現更多依賴聯邦最高法院的“反躬自省”。而無論是修憲還是聯邦最高法院的自我調整,往往都經歷較長時間,增加對話的成本。

   在歐洲大陸,也有學者用“對話”來描述憲法審查機構與其他國家機關之間的關系。斯維特(AlecStoneSweet)較早提出“協調建構”理念,認為公共政策和憲法是司法與政治持續互動的結果:憲法設定了決策的基本環境,立法又構成對憲法的有力發展。〔19〕后來有學者指出,與美國相似的強司法審查是促進歐洲國家憲法對話的主要動力。具體而言,憲法法院的審查決定會闡明國家的根本原則,各類憲法價值在此基礎上被相互權衡,國家機構也據此而產生。忌憚于憲法法院的無效宣告,其他權力分支尤其是議會在制定決策之前需要對其進行合憲性評估。通過這種方式,憲法法院成為各機構決策過程中不在場的對話者,對決策發揮著真實的影響。〔20〕總體而言,這種對話同樣發生在司法至上的背景下,〔21〕以憲法法院為主導,其他機構的角色是次要的、輔助性的。

   在議會至上傳統下,英聯邦國家雖然沒有像美國和歐洲那樣發展出系統的對話理論,但在實踐中卻不乏類似做法。蓋林格(Claudia Geiringer)指出,英聯邦國家在制定權利法案之前,當社會的根本價值受到威脅時,法院會利用傳統的普通法原則解釋爭議立法,在必要的時候會無視立法意圖,賦予其符合字面意思甚至有些牽強的含義。〔22〕議會不滿意法院的解釋,可以通過立法重新闡明爭議條款的含義,這在本質上也是一種對話。〔23〕權利法案的問世為法院在歷史上早已存在的做法提供了規范依據,但同時也帶來新的問題。傳統的議會至上體制被嵌入了司法審查權,使相關國家和過去相比變得不再正統,它們需要找到新的語言來進行自我描述和理解。尤其重要的是,無論是違憲宣告權、不一致宣告權還是一致性解釋權,都意味著法院將獲得更大作為空間。相比過去,法院可以更深入地評價立法的是非曲直,〔24〕英聯邦國家需要為法院角色的這種轉變提供論證。

   作為制定權利法案的先行者,加拿大最早嘗試解決上述問題。韋勒(Paul Weiler)認為,憲章在法院和議會之間建立了一種“與眾不同的憲法關系”,有利于保障權利。〔25〕之后,韋勒又進一步將二者的關系描述為“一種特殊形式的對話”,認為這可以避免加拿大走向美國的司法至上模式。〔26〕魯塞爾(Peter Russell)則提出“共享責任”理念,認為盡管加拿大的制度形式在美國和英國之間呈現出不確定狀態,但它認識到法院和議會各自都存在犯錯的可能,并通過憲章第33條強化議會對法院的控制,避免形成任何一方獨大的格局。〔27〕這些討論在不同程度上觸及到新模式的必要性這一根本問題,但過于碎片化的表達使得其影響力有限。

1997年,霍格與布歇爾在《奧斯古德廳法學雜志》上發表合作文章《法院與立法機關之間的憲章對話》,(點擊此處閱讀下一頁)

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本文責編:陳冬冬
發信站:愛思想(http://www.213481.live),欄目:天益學術 > 法學 > 憲法學與行政法學
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