白軻:強世功對“不成文憲法”以及中國憲政秩序的研究

選擇字號:   本文共閱讀 605 次 更新時間:2014-03-26 10:37:11

進入專題: 不成文憲法   憲政秩序  

白軻 (進入專欄)  

  
摘要:  長期以來,由于中國的政權組織方式與西方所認同的模式有著相當大的出入,西方學術界普遍認為中國缺乏一套“合格的”憲政體系。但是我們不能簡單地將憲政主義的發展與建設視為一項復制西方模式的“反向工程”。從功能的角度上來講,一個憲政體系的成功運作并不取決于對西方政治制度的機械性效仿。這篇文章以強世功對“不成文憲法”以及中國憲政秩序的研究作為出發點,進一步對中國的憲政體系發展進行深層次的討論。本文認為,中國憲政的發展道路在某種程度上并不違背新興的全球憲政主義原則,因為國際上普遍認同的憲政原則需要根據中國自身條件,以一個有鮮明中國特色的方式被應用。中國憲政秩序的核心在于共產黨的政治決策權與政府機關的行政管理權之間的分權模式。如果中國特色憲政可以得到適當的應用,我們沒有理由將中國制度拒于普遍認同的憲法合法性之門外。

   關鍵詞:  中國制度;中國共產黨領導下的憲政制度;黨與國家之間的分權

    

   強世功[1]教授發表過一篇關于中國憲政體制的文章:“Written and Unwritten Constitutions: A New Approach to the Study of Constitutional Government in China”(中文版題為《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》)[2],以下是這篇文章的摘要:

   批評過去30年以來中國憲政研究的形式主義局限性,本文從中國憲法文本與憲政實踐之間的背離問題入手,提出了從實踐歷史角度來理解中國憲政秩序的新思路。筆者認為,成文憲法和不成文憲法都是任何憲政體制所具有的基本特征。因此,理解中國的憲政秩序必須要充分考慮到中國的不成文憲法。本文選擇中國憲法中關于國家建構中四個關鍵性問題,著重探討中國不成文憲法的四個主要淵源,即成文憲章、憲法慣例、憲法學說及憲法性法律,并呼吁憲法學應當從中國現實的憲政生活中提煉具有普遍意義的憲政原理和制度。

   我認為強世功所提出的“中國憲法中的不成文憲法”值得認真研究。本文將對上述文章進行評論與探討。

   強世功教授首先正式定位了兩種憲法模式之間的區別。一類憲法為“成文憲法”,即憲章內容全部被編入一個單一的書面文件內。美國憲法可以視為成文憲法的一個典型的例子。另外一類憲法是類似于英國憲政模式的“不成文憲法”,即國家憲法秩序來自于多種來源,而并非以一個整體的書面文件形式存在。至少從正規的形式上來講,強教授把中國放在“成文憲法”的陣營中。自1954年制定《中華人民共和國憲法》以來,中國的書面憲法在1975年、1978年和1982年分別經過了三次修改。雖然中國憲法是成文的,但是強世功指出了中國憲法文本與憲政實踐之間的區別。這種“書面”與“實踐”之間的分歧導致了西方學術界對中國憲政體制合法性的批評。強世功建議用歷史和實證的方法去重新考慮中國的憲政,用超越形式主義與文本主義的眼光去尋找“真正的”中國憲法。

   為了這個目的,強世功首先探討了憲法對現代國家建設的意義,并向學術界對憲政形式主義的親和感提出了質問(Jiang,2010:13)。憲政形式主義并不是西方國家獨有的問題,前蘇聯的世界憲政理念同樣受到了形式主義的影響(Jiang,2010:15)。

   無論是哪一個憲法模式,現代憲政體系的形式化的作用是為了維護體制內外的政法秩序,而形式主義在保持組織與個人的最低要求以及維護它們的各項實質性權利上是不可缺少的。我之前也對憲政體制的形式主義進行過類似的討論(Backer,2008a)。強世功認為在形式主義與文本主義的影響下,很多發展中國家被迫制定符合西方憲政意識形態的成文憲法,否則它們將無法被以西方為首的國際社會所認同,并在自己的國家建設中取得成功。所以說,現代的憲政制度不再局限于主權國家內政的范圍內,而“成文憲法”問題也同樣變成了一個全球性的政治問題(Jiang, 2010:14; Backer,2008b)。因此,一些非西方國家被迫背離它們本國的歷史文化傳統去復制西方的“憲法規范”,從而產生了形式上的規范性和實踐上的不穩定性。

   強世功教授進一步論述了這種西方憲政理念構筑的允許西方國家戰略性地部署它們的憲法合法性的主張,從而達到冷戰背景下的政治目的(Jiang,2010:15)。我認為強世功正確地指出了冷戰的重要產物——僵化的憲法文本主義與形式主義。在冷戰結束后,美國模式的成文憲法凝固成了一種國際憲政意識形態。強世功由此認為冷戰后不成文憲法受到理念上的排擠而被排擠為一個與成文憲法水火不相容的政法模式。雖然憲法不應該完全局限于文本范圍之內,但我并不完全認同強世功關于成文憲法理念扭曲了“專制”與“極權”政體合法性的觀點。事實上,自1945年以來,憲政體制從很多方面上來講已經超越了正規書面的范圍,并開始具備利用習慣法來保護群體以及維護個人實質性權利的功能。雖然有些專制政體試圖利用憲法理念去達到其政治目的,但很遺憾的是,那些被貼上極權標簽的政權往往既不肯依從成文憲章,亦不愿遵守不成文的習慣法。這個現象可以從那些非洲后解放時代的“強人政權”與充滿個人崇拜色彩的第三國際政體中看到(Booth,2006)。

   無論憲法文本主義在多大程度上導致了集權政權的不合法化,強世功教授所提出的憲政國際化現象以及其深遠的影響是難以否認的。就像他所說的,后革命中國的憲法發展過程也同樣與全球憲政意識的興起有密切的聯系(Jiang,2010:14)。自1949年以來,中國的憲法經歷過了多次修改,而這些工作從一定程度上反映了中國在不同時期與蘇維埃和西方國際政治思想標準接軌的希望。在此背景下,中國的政法學術界也產生了各種不同的憲法理論觀點去考慮國內外的政治環境變化并回應各種對中國政法體制的批評。強世功在他的文章中將中國憲法學術界分類為三個主要流派:提倡符合美式成文憲法規范的“修憲派”,注重司法審查與憲法規范相結合的“司法化派”,以及主張憲法學研究應以注釋憲法規范為目標的“注釋派”。雖然這些學派所關注的焦點不同,強世功認為它們都局限于過分依賴文本的教條形式主義,并忽略了“不成文憲法”在中國的重要角色(Jiang,2010:15)。此外,強世功反駁了蔡定劍與張千帆所提出的“中國有憲法而無憲政”的觀點(Jiang,2010:16),在這一點上我與他的看法是一致的(Backer,2006)。強世功對憲法形式主義的批判也標示了他對中國憲政體制研究項目的起點,即脫離西方意識形態的偏見,避免拘泥于形式主義,將書面與慣例相結合,從實踐中去尋求一個超越文本的真實中國憲法。

   強世功教授從“不成文憲法”的法理學基礎前提出發,提出在20世紀下半葉成文與不成文憲法之間所形成的形式區分事實上是一種虛假的區別。強世功強調我們應該將成文與不成文憲法都視為當代政治體系中重要的概念,而憲政體制則是這兩種憲法模式的合成體。強世功認為,任何現代憲政體制都含有成文的規范性與不成文的習慣性因素(Jiang, 2010:18-20)。借鑒惠爾(Kenneth C. Wheare)的《現代憲法》(Modern Constitutions),強世功主張用更加靈活的思路去看待憲政問題,因為單一的書面憲法并不足以體現憲法的現實功能。即使是那些受制于所謂成文憲法的國家,它們的憲政體制內也融入了一些不成文的結構。由此而言,強世功嘗試了一個重要的理念跨越,他把成文憲法定位為更廣范圍的不成文憲政的一個部分——一個在習慣性憲法秩序海洋中的小島。

   雖然相較于英國的習慣性憲法,美國的憲法是成文的,但是強世功強調,其實作為成文憲法的典范,美國的書面憲章仍然是在不成文的慣例框架之內運作的(Jiang,2010:pp. 22-26)。在他的文章中,強世功試圖用美國憲政發展歷史實例碎片拼接出一個更加真實的美國“實效憲法”。美國內戰后的“重建修正案”(Reconstruction Amendments)雖然是成文的,但是這些重建修正案的實際實施卻用了將近一個世紀才完成。另一方面,美國的司法審查制度雖然不是由美國成文憲法所明文規定的,但是自1803年判決的馬伯里訴麥迪遜案(Marbury v. Madison)以來,約翰·馬歇爾最先闡述的司法審查原則逐漸發展成為美國憲政體制中的一個重要的元素。由此而言,強世功認為美國的違憲審查制度可被視為一種實踐中形成的“憲法慣例”。對于美國讀者而言,強世功教授的文章提供了一個不同于美國主導的憲法學術論述規范的“他人觀點”。強世功的分析從某種角度上來講令人耳目一新,但他的論述仍然是一個局外人觀點——因為他沒有遵循美國“學術黨”的路線與期望。具有諷刺意味的是,這種“他人觀點”或許映射了美國憲政學術圈內的傲慢與偏見(Delgado,1984; Chang,2009)。

   在這個超越形式主義的新視角下,強世功教授同樣也對中國的不成文憲法做出了詳細的論述。從對中國政治體制的實際運行入手,他勾畫了一個將中國成文憲法包含在內的“中國特色”不成文憲法。強世功將中國的不成文憲法構成進一步分解為四種重要來源:中國共產黨的黨章、憲法慣例、憲法學說和憲法性法律(Jiang,2010:22-23)。

    

   一、“橡皮圖章”之謎:中國共產黨的黨章

   強世功教授首先用中國共產黨黨章的憲法規范性去解釋中國國家制度中的“橡皮圖章”之謎。《中華人民共和國憲法》授予了全國人民代表大會以及其常務委員會廣泛的政治權力和最高的政治權威。從書面上來講,中國的全國人民代表大會和人大常務委員會是最高國家權力機關,但是中國憲法文本表達的人民代表大會制度與人大實際運作狀況存在著很大的差距。這種“規范”與“實際”的背離導致很多人指控中國的人民代表大會沒有真正發揮其憲法職能,而是一個擺設性的“橡皮圖章議會”(Jiang,2010:23-24)。

   一個國家的憲政性質部分取決于那個國家政府機構的創建背景。美利堅合眾國與中華人民共和國雖然都是革命的產物,但是兩國的開國政權是在不同的政治歷史背景下產生的。美國的聯邦政府是在獨立戰爭結束后很短的時間內,由前殖民地的領袖們通過談判而形成的,那些美國開國元勛們談判議定的條款則以《美利堅合眾國憲法》的形式被書面記錄了下來。相比之下,中國在共產主義革命后的新政府并不是通過制定憲法而產生的。早在制定新中國第一部成文憲法多年之前,一個基于中國共產黨領導下的多黨合作體制的政府就已經存在了。強世功認為這個以共產黨為首的多黨合作政治秩序是中國憲政體制的基礎,而后來制定的成文憲法則是在已有的憲政基礎上運行的,因此之后的成文憲法并沒有推翻之前的權力秩序。(Backer,2012a:29)。

但是令人費解的是,既然新中國政府在文本憲法前就已經形成,那么1954年所制定的文本憲法的意義何在?如果共產黨領導下的多黨合作與政治協商制度是中國憲政體制的基礎的話,之后的文本憲法為何又建立一個以全國人民代表大會為首的憲政秩序?強世功教授認為中國共產黨所領導的協商機制雖然代表了人民主權,但是依賴人民民主專政的主權仍然需要進一步制度化,原有的基本政治秩序需要通過文本憲法的制定而形式化、常規化、行政化。因此,人民主權被重新分配到兩個載體內——一個是以人民代表大會為首的成文憲法制度,另一個是在共產黨領導下的不成文憲政基礎秩序(Jiang,2010:19-20)。[3]強世功的解釋雖頗有見地,但我認為他在這里的分析仍顯得太形式化。他所描述的兩種人民主權機制暗示了包括全國人大系統在內的國家機器與共產黨系統之間的權力對等,但是從他之前所闡述的論點上來看,(點擊此處閱讀下一頁)

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本文責編:frank
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